AFINAL, CORES SÃO OU NÃO SÃO PROTEGIDAS POR MARCA?

A função principal da marca é indicar a origem de determinado produto ou serviço, individualizando-o sobre os outros. Além disso, o legislador foi claro ao destacar no art. 122 da LPI (Lei de Propriedade Industrial, nº 9.279/1996) que somente se admitem ao registro marcas que sejam visualmente perceptíveis, não compreendidos nas proibições legais do art. 124 da mesma lei.

Todavia, o art. 124 em seu inciso VIII, deixa claro que é defeso registrar cores e suas denominações, salvo se dispostas de forma peculiar e distintiva. Ou seja, ressalta a necessidade da marca ser visualmente perceptível, devendo a marca, quando registrar cor, ser de posição focada no elemento principal havendo uma combinação de cores e posições que a tornem exclusivas e incomum no mercado. A título de exemplo, temos a cerveja Budweiser (da Anheuser-Busch, Inc.) que registrou o abridor da lata na cor vermelha, detalhe que o abridor não é comum, tendo um formato único de uma coroa.

Podemos constatar, portanto, que não é possível aceitar o registro de cores isoladamente como marca, como ocorre na Europa e nos Estados Unidos¹. No Brasil, deve ser analisado caso a caso, e em hipótese alguma, uma marca com cor isolada, de forma bem comum, poderá ser registrada. O registro deverá ser feito no conjunto, unindo a forma, a posição, ou a combinação da cor no produto. Nesse sentido, o desembargador João Otávio de Noronha afirma:

“a identidade de cores de embalagens, principalmente com variação de tons, de um produto em relação a outro, sem constituir o conjunto da imagem ou trade dress da marca do concorrente – isto é, cores “dispostas ou combinadas de modo peculiar e distintivo” -, não é hipótese legalmente capitulada como concorrência desleal ou parasitária.” (REsp 1.376.264 RJ).

Ou seja, será evidente a ocorrência de trade dress² nos casos em que a marca já tem um registro e uma grande propagação no mercado. Devendo a empresa que imitou as cores, e posições ser retirada do mesmo, por ser uma evidente concorrência desleal. A ministra Nancy Andrighi destaca:

“A  finalidade  da  proteção  do  uso  de  marcas  é  dupla:  por  um  lado protegê-la  contra  o  proveito  econômico  parasitário  e  o  desvio  desleal  de clientela  e,  por  outro,  evitar  que  o  consumidor  seja  confundido  quanto  à procedência  do  produto.” (REsp 1.376.264 RJ).

Fizemos uma seleção de fontes que podem ser utilizadas para consulta sobre esse tema:

AGUILLAR, Rafael Salomão Safe Romano. Apontamentos acerca da proteção de cores como marca. Revista da ABPI nº142. Rio de Janeiro: mai/jun de 2016, p.40 a 47.

BARBOSA, Denis Borges. Novos estudos em propriedade Intelectual. Editora ABPI. Out,2015.

¹ Baseado no Acordo sobre Aspectos dos Direitos da Propriedade Intelectual Relacionados ao Comércio – Decreto nº 1.355 de 30 de dezembro de 1994, TRIPs, em seu art. 15 é admitido o registro de combinação de cores em âmbito internacional.

² Trade dress, trata-se de crime de concorrência desleal, em que se utiliza de meio fraudulento para angariar clientes de outrem ao imitar o aspecto visual da embalagem ou propaganda do produto. No presente caso, se refere a utilização das mesmas cores de outro produto para confundir a clientela.

Autor: Guilherme Kretschmann Rodrigues

POR QUE O MINISTÉRIO DA CULTURA ESTÁ CERTO EM RETIRAR O CREATIVE COMMONS DO SEU SITE

A polêmica reside na retirada do logotipo do CC – Creative Commons – do site do Ministério da Cultura. Veja-se a exemplo notícia no próprio site do creative commons do Brasil: http://www.creativecommons.org.br/ . Não parece que exista razão para tanta polêmica, afinal, o CC, bem entendido, é um instrumento de facilitação, de aproximação entre autor e usuário, de modo que o autor pode autorizar antecipadamente a autorização para uso de sua obra, antes mesmo que a autorização seja pedida por alguém. Tudo começou quando os Estados Unidos aderiram à Convenção de Berna e não foi mais necessário marcar as obras com um sinal “c”, dentro de um círculo, para dizer que estavam protegidas. Assim precisaram criar um instrumento para conhecer quais as obras estavam protegidas ou não, já que o símbolo “c” passou a não representar mais “obra protegida”, pois todas passaram a estar protegidas, independente da sinalização. Apesar de poucos saberem, na realidade no Brasil nunca precisamos assinalar as obras com o “C” dentro de um círculo para dizer que estavam protegidas, pois o sistema de registro desde o primeiro Código Civil já fora abolido, apesar das enormes discussões sobre sua redação, entre Clóvis Beviláqua e o então diretor da Biblioteca Nacional, Solidônio Leite. Em 1933 a música “Teu cabelo não nega” acabou na Justiça, que decidiu que o registro não era necessário para que os nordestinos, autores da mesma, pudessem receber pela adaptação da música que Lamartini Babo realizou para o carnaval carioca. Ora, então, essa história de “C” é um típico problema do sistema do “copyright” americano, e não do sistema brasileiro, por exemplo, que herdou a tradição romanística e do “droit d´auteur” francês. Temos aqui, portanto, uma anomalia, pois o Brasil nunca teve esse problema de assinalar as obras, a não ser na época da Lei 496, de 1898 (!), e que vigorou até a chegada do primeiro Código Civil Brasileiro, de 1916. Então: podemos dizer que já estávamos acostumados com a idéia (na prática ninguém conhecia muito de direito de autor), mas na teoria, todas a obras intelectuais estavam protegidas por lei independente de virem sinalizadas com um “c” dentro de um círculo. Esse “c” pouco tem relação com o Brasil, e bem assim, também o “CC”, que é adotado porque extremamente útil para aqueles que querem liberar o uso de suas obras, mas e quem não quiser? Fica sempre a pergunta, “para quem interessa o conteúdo livre” – principalmente ao Google, por exemplo. Que vive disso. Então muitos autores vêem com muita desconfiança essa atitude de liberação, pois desejam viver de suas criações, obviamente. Sem desconsiderar, portanto, os diversos aspectos envolvidos, e diversos interesses envolvidos na questão, é claro que p CC serve de ótimo instrumento de licenciamento de obras intelectuais, o CC é uma grande ferramenta desenvolvida pelos americanos e que é utilizado hoje no mundo todo, pois obviamente tem grande relevância na era digital para a facilitação do uso lícito de obras intelectuais.

Abaixo, observe-se o breve comentário do MINC sobre a polêmica gerada:
Licença de uso
Nota de esclarecimento do Ministério da Cultura
A retirada da referência ao Creative Commons da página principal do Ministério da Cultura se deu porque a legislação brasileira permite a liberação de conteúdo.
Não há necessidade do ministério dar destaque a uma iniciativa específica. Isso não impede que o Creative Commons ou outras formas de licenciamento sejam utilizados pelos interessados.
Assessoria de Comunicação
http://www.cultura.gov.br/site/2011/01/22/licenca-de-uso/
Por isso, é completamente exagerado afirmar que o Ministério da Cultura cometeu um erro. Pelo contrário, analisadas bem as questões, não há nada de errado, retirar o logotipo não significa não apoiar e admirar a idéia de CC, o que ocorre é que é uma anomalia para nosso sistema. O CC é muito vem vindo no Brasil, obviamente, mas outras iniciativas também podem ser utilizadas, podendo ser citado o coloriuris (http://www.coloriuris.net/pt:index), por exemplo, apesar das diferenças. São modos de o autor se comunicar mais diretamente com os interessados e autorizar o uso de suas obras. Se discutido mais a fundo, poder-se-ão encontrar inclusive questões de ilegalidade no modelo do CC com a legislação brasileira, o que espera-se, entretanto, seja resolvido com o advento da nova legislação.
Autor: Ângela Kretschmann

SOBRE O LIVRO “PROPRIEDADE INTELECTUAL: TENSÕES ENTRE O CAPITAL E A SOCIEDADE”

Livro indispensável para compreender as contradições que vêm sendo enfrentadas pela Propriedade Industrial em seus fundamentos. Como destaca Fábio Villares, introduzindo a obra. Segundo ele, o sistema de propriedade industrial adquiriu grande importância nas últimas décadas, e grandes discussões também se levantam em divergência e contradições. A conclusão é que a discussão atual em matéria de PI deve “ir muito além de seus aspectos técnicos na medida em que parecem influenciar a taxa e o processo de acumulação, a própria criação e difusão cultural em seu sentido amplo! (p. 10). A pesquisa apresentada levou cerca de um ano, pela equipe do IEEI (Instituto de Estudos Econômicos Internacionais), e foi transformada em seminário e livro, e envolveu a discussão sobre os desdobramentos da PI junto ao acúmulo de capital e sobre a difusão cultural. Chama a atenção para o fato de que atualmente parece haver “perplexidade de desconforto generalizados na sociedade, em razão da banalização na a concessão de patentes e direitos autorais, e sobretudo do endurecimento das restrições propostas pelo SPI (sistema de propriedade industrial) em domínios até então pouco afeitos a tais tipos de controle, como a cópia de capítulos de publicações e a reprodução de música e vídeos, a utilização de fragmentos de obras e estudos em trabalhos próprios, e assim por diante” (p. 11)
Detalhes desse debate pode ser visto nas palestras de Alexandre Granjeiro, Carlos Correa, Daniela Batalha Trettel, Gilberto Dupas, Imre Simon, Konstantinos Karachalios, José Manuel Quijano, Marilena Lazzarini, Maristela Basso, Miguel Said Vieira, Roberto Jaguaribe, entre outros. A discussão principal, entretanto reflete sobre a questão do sistema de proteção estar desacreditado, e sendo acusado de dificultar a inovação em vários campos e até de obstruir a criação e difusão do conhecimento, e que até agora, serviria para justificar a existência mesma da proteção… É um olhar crítico sobre a Propriedade Intelectual que merece ser visto, se desejado manter os seus pilares, buscando o necessário equilíbrio para que os fundamentos efetivamente continuem fazendo algum sentido! O livro, lançado em 2007, tem apoio da Ford Foundation, e é editado pela Paz e Terra.

PATENTE DE 1869 PARA MARGARINA QUE FORA DESTINADA A SER A MANTEIGA DOS POBRES

Livro indispensável para compreender as contradições que vêm sendo enfrentadas pela Propriedade Industrial em seus fundamentos. Como destaca Fábio Villares, introduzindo a obra. Segundo ele, o sistema de propriedade industrial adquiriu grande importância nas últimas décadas, e grandes discussões também se levantam em divergência e contradições. A conclusão é que a discussão atual em matéria de PI deve “ir muito além de seus aspectos técnicos na medida em que parecem influenciar a taxa e o processo de acumulação, a própria criação e difusão cultural em seu sentido amplo! (p. 10). A pesquisa apresentada levou cerca de um ano, pela equipe do IEEI (Instituto de Estudos Econômicos Internacionais), e foi transformada em seminário e livro, e envolveu a discussão sobre os desdobramentos da PI junto ao acúmulo de capital e sobre a difusão cultural. Chama a atenção para o fato de que atualmente parece haver “perplexidade de desconforto generalizados na sociedade, em razão da banalização na a concessão de patentes e direitos autorais, e sobretudo do endurecimento das restrições propostas pelo SPI (sistema de propriedade industrial) em domínios até então pouco afeitos a tais tipos de controle, como a cópia de capítulos de publicações e a reprodução de música e vídeos, a utilização de fragmentos de obras e estudos em trabalhos próprios, e assim por diante” (p. 11)
Detalhes desse debate pode ser visto nas palestras de Alexandre Granjeiro, Carlos Correa, Daniela Batalha Trettel, Gilberto Dupas, Imre Simon, Konstantinos Karachalios, José Manuel Quijano, Marilena Lazzarini, Maristela Basso, Miguel Said Vieira, Roberto Jaguaribe, entre outros. A discussão principal, entretanto reflete sobre a questão do sistema de proteção estar desacreditado, e sendo acusado de dificultar a inovação em vários campos e até de obstruir a criação e difusão do conhecimento, e que até agora, serviria para justificar a existência mesma da proteção… É um olhar crítico sobre a Propriedade Intelectual que merece ser visto, se desejado manter os seus pilares, buscando o necessário equilíbrio para que os fundamentos efetivamente continuem fazendo algum sentido! O livro, lançado em 2007, tem apoio da Ford Foundation, e é editado pela Paz e Terra.