A função principal da marca é indicar a origem de determinado produto ou serviço, individualizando-o sobre os outros. Além disso, o legislador foi claro ao destacar no art. 122 da LPI (Lei de Propriedade Industrial, nº 9.279/1996) que somente se admitem ao registro marcas que sejam visualmente perceptíveis, não compreendidos nas proibições legais do art. 124 da mesma lei.
Todavia, o art. 124 em seu inciso VIII, deixa claro que é defeso registrar cores e suas denominações, salvo se dispostas de forma peculiar e distintiva. Ou seja, ressalta a necessidade da marca ser visualmente perceptível, devendo a marca, quando registrar cor, ser de posição focada no elemento principal havendo uma combinação de cores e posições que a tornem exclusivas e incomum no mercado. A título de exemplo, temos a cerveja Budweiser (da Anheuser-Busch, Inc.) que registrou o abridor da lata na cor vermelha, detalhe que o abridor não é comum, tendo um formato único de uma coroa.
Podemos constatar, portanto, que não é possível aceitar o registro de cores isoladamente como marca, como ocorre na Europa e nos Estados Unidos¹. No Brasil, deve ser analisado caso a caso, e em hipótese alguma, uma marca com cor isolada, de forma bem comum, poderá ser registrada. O registro deverá ser feito no conjunto, unindo a forma, a posição, ou a combinação da cor no produto. Nesse sentido, o desembargador João Otávio de Noronha afirma:
“a identidade de cores de embalagens, principalmente com variação de tons, de um produto em relação a outro, sem constituir o conjunto da imagem ou trade dress da marca do concorrente – isto é, cores “dispostas ou combinadas de modo peculiar e distintivo” -, não é hipótese legalmente capitulada como concorrência desleal ou parasitária.” (REsp 1.376.264 RJ).
Ou seja, será evidente a ocorrência de trade dress² nos casos em que a marca já tem um registro e uma grande propagação no mercado. Devendo a empresa que imitou as cores, e posições ser retirada do mesmo, por ser uma evidente concorrência desleal. A ministra Nancy Andrighi destaca:
“A finalidade da proteção do uso de marcas é dupla: por um lado protegê-la contra o proveito econômico parasitário e o desvio desleal de clientela e, por outro, evitar que o consumidor seja confundido quanto à procedência do produto.” (REsp 1.376.264 RJ).
Fizemos uma seleção de fontes que podem ser utilizadas para consulta sobre esse tema:
AGUILLAR, Rafael Salomão Safe Romano. Apontamentos acerca da proteção de cores como marca. Revista da ABPI nº142. Rio de Janeiro: mai/jun de 2016, p.40 a 47.
BARBOSA, Denis Borges. Novos estudos em propriedade Intelectual. Editora ABPI. Out,2015.
¹ Baseado no Acordo sobre Aspectos dos Direitos da Propriedade Intelectual Relacionados ao Comércio – Decreto nº 1.355 de 30 de dezembro de 1994, TRIPs, em seu art. 15 é admitido o registro de combinação de cores em âmbito internacional.
² Trade dress, trata-se de crime de concorrência desleal, em que se utiliza de meio fraudulento para angariar clientes de outrem ao imitar o aspecto visual da embalagem ou propaganda do produto. No presente caso, se refere a utilização das mesmas cores de outro produto para confundir a clientela.
Autor: Guilherme Kretschmann Rodrigues